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澳门赌场最大赌场_健康猫,一款健身软件为何会被认定涉嫌非法吸收公众存款罪?

发布时间:2020-01-09 11:07:28 人气:1129

澳门赌场最大赌场_健康猫,一款健身软件为何会被认定涉嫌非法吸收公众存款罪?

澳门赌场最大赌场,作者:广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长曾杰

欢迎订阅本人金融犯罪案件辩护研究专栏《金融犯罪辩护日记》。

导语

一款健身app,怎么就涉嫌非法吸收公众存款了?平台补贴是否构成保本付息承诺?私教们为什么成了非法集资的参与人(被害人)?他们是否构成非法吸收公众存款罪所要求的不特定对象?这种案件为何是单位犯罪?投资人也就是刷单的私教们损失能否挽回?如何挽回?这些问题,都与近期的p2p爆雷不一样,但又有相似性,值得深度探讨。

正文:

健康猫出事,并不简单。

一款健身类app,为何会和非法吸收公众存款罪搭界?

2018年8月27日,广州警方关于健康猫的一则公号引发关注,“根据群众举报和公安机关调查,今日广州市公安局天河区分局依法对广州大象健康科技有限公司(“健康猫”平台)涉嫌非法吸收公众存款进行立案侦查,抓获该公司法人代表杨某(男,40岁,安徽人)等9名犯罪嫌疑人。”

公众不禁疑惑,与近期p2p平台因涉嫌非法集资而接连爆雷不同,健康猫并不是一个互联网金融理财平台,其是一个对接健身爱好者和专业私教的中介服务平台,另外还有共享共享运动器材;销售体育运动健康产品;组织精品赛事内容、社群活动组织等业务,为何会涉嫌非法吸收公众存款罪?

问题就出在私教对接业务上。

对私教进行补贴+刷单引发涉嫌非法集资问题

从公开模式来看,健康猫的私教对接业务与大多数o2o服务并无太多不同之处,都是消费者在平台发单选定私教课程,消费者付款给平台后,私教接单完成授课,私教从平台获得消费者支付的课时费。私教多是各大体育院校专业运动学员或职业运动员,提供相应证书即可在健康猫平台注册为健身私人教练(即私教),也就是说,多数私教都是“体育人”,而他们,就是本案的集资参与人。

本案是否会被认定为非法吸收公众存款罪,最终还要看法院对所有证据的认定,未经法院判决,任何的不得确定有罪,所以目前警方的定性,不是最终定性,罪与非罪,此罪与彼罪,都可以说是未知数,从目前来看,本案身为特殊,从案情看,可能存在诸多争议点有待控辩审三方核实:

争议点一:私教们的刷单损失能否挽回?能挽回多少?

如果本案被定性为非法吸收公众存款罪,那么投资本金的私教就是集资参与人,由于刷单行为本身就具有不正当性,其获赔权利是否应该得到保障?

答案是应该。因为假设健康猫平台被法院最终认定非法吸收公众存款,那么就意味着健康猫平台具有非法吸收公众存款罪的主观故意,刷单行为本身从一种违约行为,变成了双方默认的集资行为,这样并不会影响私教们、也就是集资参与人(某种意义上的非法集资受害人)平等获得退赔的权利。

一律按比例退赔,国家不兜底

根据2014年《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》

“查封、扣押、冻结的涉案财物,一般应在诉讼终结后,返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的,按照集资参与人的集资额比例返还。”而根据根据《处置非法集资工作操作流程》,其提到,“

集资款的清退,应根据清理后剩余的资金,按集资参与者集资额比例予以清退。参与非法集资活动受到损失的,由集资参与者自行承担。”

这里需要强调的是,而所谓的“由集资参与者自行承担”,是指在按比例清退之后,如果有不足的部分,有集资人参与者自行承担该部分的损失,国家不会兜底。

此前的投资获利,是否要追缴?

根据法律规定,如果健康猫被法院认定为非法吸收公众存款,其向私教们筹集的资金就属于违法所得,以吸收的资金向集资参与人也就是私教们支付的返点等回报,以及向帮助吸收资金人员即相关员工支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,应当依法追缴。但是,如果私教的本金尚未归还的,其之前所收到的返点就不会再追缴,而直接折抵本金。

争议点二:刷单+补贴是否构成保本付息承诺?

健康猫作为撮合平台,为了鼓励私教注册,会根据每位学员的课时费用,为每一位在健康猫注册做私教的成员提供一定比例的补贴,幅度从2%、5%到10%不等,私教们除了可以拿到学员上交的课时费之外,还能额外获得平台的授课补贴。

非法吸收公众存款罪,是指不具有合法资质,以公开宣传的方式针对不特定对象,承诺保本付息集资的行为,总结而言,非法吸收公共存款罪其具有四个特点,该四个特点就是“非法性(不具有合法资质,比如那就是具有合法资质的合法集资主体)”“公开性(使用网络等手段公开宣传)”“利诱性(向投资者承诺保本付息)”“社会性(集资对象的不特定)”。

而健康猫作为一款互联网app,自然不具有银行类似的金融牌照,而关于补贴承诺是否构成“保本付息承诺”则具有一定的争议。

典型的非法吸收公众存款,最典型的行为模式就是保本付息承诺,即投资人把一定的资金投资给集资人,集资人承诺在一定期限内偿付本金和利息给投资人。

但是在本案中,如果把正常的课时补贴称作利息,把课时费用看做本金,不论多少,都不会构成保本付息承诺,因为获得补贴的是私教,但私教并没有提供、投资任何本金,提供课时费用的是学员,获得利息的是私教,一切都是在的营销行为。但是,如果刷单的行为存在,这个正常的商业结构就变了性质。所谓刷单,就是私教们自己虚构学员,自己花钱在健康猫买自己的课程,然后向健康猫领取相应的补贴,而私教们自己花的钱,又通过健康猫支付给了自己。比如某些私教通过注册虚假的学员账号,自己花100万买自己的课程,这100万先是支付给健康猫,然后健康猫有把这100万的课时费支付给私教,同时,健康猫还会支付10%也就是10万的补贴给私教(当然还要扣除一些手续费),这样,私教通过100万的投资,获得了接近10万的收益,这样就可能构成了一种保本付息。也就是说,刷单在这里,成了一个将本金和利息链接起来的纽带,把消费行为,变成了投资行为。私教则从一个完全中立的劳动者地位,变成了投资人的角色。

但是,还有一个疑惑,刷单让消费行为变成了投资的行为,但是作为平台方的健康猫,是否对此明知呢?

争议点三:健康猫平台在主观上是否有非法吸收公众存款罪的故意?关键证据是什么?

对于非法吸收公众存款罪,其主观要求集资人是故意即明知的,对于健康猫而言,其作为平台方,如果要认定其构成非法吸收公众存款罪,就需要平台方(管理者)对于刷单行为是明知且放任、甚至鼓励的,即,平台的控制人,明明知道大量的私教在刷单,花自己的钱买自己的课,依然提供高额的补贴,从而吸引更多的资金进入平台,从而形成一个有进有出的“资金池”。

但是,对于平台方是否主观上对此明知,这只是一种心理状态和意识,很难像外观行为那样直接感知,因此,在司法实务中,除了通过对集资平台负责人和被害人、相关证人的口供进行求证外,司法机关会通过集资人的相关客观行为证据进行印证和核实,比如在健康猫案中,有一个关键证据,就是平台对于私教刷单的行为是否明知,比如健康猫是否对刷单行为进行过打击?

健康猫是否对私教与学员间是否真实发生过授课过程进行过有效的监督?

健康猫是否对学员的真实性有过切实有效的核查或者防范刷单措施?

据多名私教表示,自己花钱为自己冲课时的刷单行为是被大象公司默认的,这种说法是否属实?

本案的立案就是因为多名私教因为无法拿到自己的本金和补贴,从而报警,是否有启示意义?

这些问题,在平时仅仅是公司运营模式甚至是运营细节的问题,但是,一旦发生非法集资风向,这些专业的企业运营设计问题就马上变成了是否构成犯罪的问题,变成了影响平台生死的大问题。

另外,还有一个关键的证据,即在案发前,健康猫官方还发布声明,称平台存在私教恶意刷单,这是不是一个平台方不明知的声明,还是一个明知故作的声明?还需要警方进一步调查。

争议点四:本案为何构成单位犯罪?

根据警方的公告,本次涉案的,是健康猫平台,因此,本案目前被定性为单位犯罪,而非自然人犯罪。

本案之所以被警方认定为单位犯罪,重要的原因,是警方认为相关非法集资犯罪活动经健康猫公司决策实施;单位的员工主要按照单位的决策实施具体犯罪活动,而非个人意志;

相关违法所得归单位所有,经健康猫决策使用,收益亦归其所有。但是,如果单位设立后专门从事违法犯罪活动的,应当以自然人犯罪追究刑事责任。本案中,健康猫在成立后,除了有私教业务,还有共享体育设施、体育活动组织、场地预订等等业务,这些业务就说明健康猫并不是一家完全以非法集资活动为主要业务的平台,因此不构成自然人犯罪。

在司法实践中,单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员会承担相应的责任,相较于自然人犯罪的处罚力度和范围会轻一些,比如会对起组织领导作用的总公司的直接负责的主管人员和发挥主要作用的其他直接责任人员,可以认定为全案的主犯,其他人员认定为从犯。

争议点五:私教能否构成非法吸收公众存款罪的集资对象?是否是不特定对象?

不论是非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪,都要求集资人公开宣传,面向不特定对象集资。在健康猫案中,面向公开宣传这一点肯定是符合无疑,但是,是否面向不特定对象,则可能存在一定的争议,相信也是目前警方会重点核实的问题。在健康猫平台,其私教虽然来自五湖四海,但是都是必须有一定的体育专业或者健身专业资质的人群,他们是否构成刑法意义上的不特定对象?

所谓的不特定对象,是指不明确的、不特定的,非个体的几个人或一群人。“不特定对象”有三性,即人员的延散性、不可控性和波及范围的广泛性。即对于集资对象不加区别,只认钱不认人,不对集资对象进行筛选(比如私募就严格要求对集资对象进行严格筛选,先认人,再认钱,原因之一就是为了防范非法集资风险);公开向社会宣传,对象来源不可控。而私教从来源上问题上,健康猫的确进行了筛选,可以称作是对特定对象的筛选,但是,这种筛选的标准,到底如何确认?是不是针对的资金实力进行的筛选,也是需要关注的重点,即,所谓的特定对象,一般是指资金能力的特定,而不是其他非相关条件。

(广强曾杰写于2018年8月28日)

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